Pubblichiamo una rassegna di cinque pareri pubblicati di recente nella sezione “Pareri e note circolari” del sito del Dipartimento della funzione pubblica che si aggiungono a quelli già inseriti nelle scorse settimane all’interno della stessa sezione.
In questo caso, si tratta di quesiti posti da varie amministrazioni con riferimento ad alcuni temi cruciali emersi negli ultimi mesi di emergenza.
Ai pareri è sotteso un tratto comune che riguarda l’utilizzo dello smart working durante la fase emergenziale e, in particolare, l’impatto che il quadro normativo in costante evoluzione ha avuto su alcuni istituti contrattuali, sui quali le amministrazioni hanno chiesto assistenza interpretativa ai competenti Uffici del Dipartimento.
In particolare i pareri riguardano:
L’esonero dal servizio
L’istituto della flessibilità
Le Indennità
I limiti temporali dei congedi
Le ferie pregresse
Riportiamo di seguito una sintesi delle conclusioni cui è giunto il Dipartimento con i citati pareri.
Il superamento dell’istituto dell’esonero dal servizio previsto dalla normativa emergenziale
L’esenzione dal servizio prevista dal comma 3 dell’art. 87 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, ha rappresentato una misura di carattere eccezionale, diretta ad assicurare, sia pure in via del tutto residuale rispetto all’utilizzo degli altri strumenti previsti nella medesima previsione, la riduzione della presenza dei dipendenti pubblici negli uffici, evitando il loro spostamento.
Il nuovo contesto in cui muove il legislatore del decreto “Rilancio” è invece quello di promuovere l’adozione di strumenti gestionali del personale da parte delle amministrazioni che, mediante la flessibilità dell’orario di lavoro, il ricorso al lavoro agile nei termini indicati dalla medesima disposizione, l’introduzione di modalità di interlocuzione programmata, anche attraverso soluzioni digitali e non in presenza con l’utenza, assicurino lo svolgimento della prestazione di servizio dei dipendenti, in presenza o a distanza, in funzione dell’obiettivo programmato di garantire l’operatività di tutti gli uffici pubblici per il graduale riavvio delle attività produttive e commerciali.
A tal fine, infatti, il legislatore dispone espressamente la deroga dell’art. 87, comma 3, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, determinando, nei termini chiariti dalla circolare n. 3 del 2020, il superamento dell’istituto dell’esenzione del servizio, che, per l’eccezionalità dei suoi effetti, trovava la sua congeniale giustificazione nella fase di picco dell’emergenza epidemiologica, disciplinata dal più volte citato decreto legge n. 18/2020.
Ciò posto, atteso il mutato contesto emergenziale entro cui le amministrazioni sono tenute a riorganizzare il lavoro nei termini previsti dall’art. 263 per assicurare lo svolgimento dei servizi e in assenza di una disciplina transitoria, si è dell’avviso che non sussistono i presupposti per protrarre la durata dei provvedimenti di esenzione dal servizio oltre la data di entrata in vigore delle previsioni introdotte con le modifiche apportate all’art. 263 del decreto legge n. 34/2020 dalla citata legge di conversione.
Riflessi organizzativi della normativa emergenziale in tema di smart working
Come noto, l’articolo 263 della legge n. 77 del 17/07/2020, di conversione del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (cosiddetto “Rilancio”), recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, ha previsto significative novità in tema di lavoro agile.
Attraverso tale disposizione, da un lato, viene richiesto alle amministrazioni pubbliche di adeguare l’operatività di tutti gli uffici alle esigenze dei cittadini e delle imprese connesse al graduale riavvio delle attività produttive e commerciali, e, dall’altro, di organizzare il lavoro dei propri dipendenti e l’erogazione dei servizi attraverso la flessibilità dell’orario di lavoro, rivedendone l’articolazione giornaliera e settimanale ed applicando il lavoro agile, con le misure semplificate di cui al comma 1, lettera b), dell’articolo 87 del decreto legge 17 marzo 2020 n. 18 (cosiddetto “Cura Italia”), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, al cinquanta per cento del personale impiegato nelle attività che possono essere svolte in tale modalità.
La richiamata disposizione ribadisce inoltre la necessità, per le stesse amministrazioni, di aggiornare ed implementare la mappatura di quelle attività che, in base alla dimensione organizzativa e funzionale di ciascun ente, possano essere svolte in modalità agile, con l’individuazione del personale da assegnare alle stesse.
Ciò posto, nell’ottica del raggiungimento dell’obiettivo stabilito dalla norma primaria, appare, quindi, possibile per ciascuna amministrazione, nell’ambito dei propri poteri di autorganizzazione e pur sempre nel rispetto dei Protocolli di sicurezza a tutela della salubrità e della sicurezza degli ambienti di lavoro, consentire, su base volontaria, a tutto il personale che svolge attività rientranti tra quelle cd. “smartabili” di lavorare in modalità agile. Ciò in quanto, di regola, il lavoratore agile alterna giornate lavorate in presenza e giornate lavorate da remoto.
Deve poi ritenersi altrettanto possibile escludere dal computo del cinquanta per cento i lavoratori fragili e i genitori di minori di anni 14 posti in quarantena, per i quali le amministrazioni stesse sono tenute, in ogni caso, ad adottare ogni soluzione utile per assicurare a questi ultimi lo svolgimento di attività in modalità agile, come, ad esempio, l’organizzazione di specifiche attività di formazione professionale.
Non riconoscibili indennità non collegate ad un fondamento normativo o negoziale
Ribadito che il personale in smart working non ha un automatico diritto al buono pasto, essendo rimesse a ciascuna PA le determinazioni di competenza circa la sussistenza delle condizioni per l’erogazione, il Dipartimento ha precisato che – in mancanza di un preciso fondamento normativo o negoziale in grado di sorreggerne l’erogazione – deve ritenersi esclusa la possibilità di riconoscere somme aggiuntive al personale che presta lavoro in modalità agile (come ad esempio una somma forfettaria pro-capite per ogni giornata lavorativa prestata nel periodo emergenziale, a titolo di rimborso per consumi energetici e telefonici domestici affrontati per l’assolvimento degli adempimenti informatici connessi al lavoro agile).
Limiti temporali all’utilizzo dei Congedi Covid
Sebbene ciò possa costituire fonte di disparità di trattamento tra pubblico e privato, non può ritenersi automaticamente estensibile ai dipendenti pubblici l’applicazione della disposizione che ha prorogato fino al 31 luglio 2020 il termine di fruizione dei 30 giorni complessivi di congedo retribuito al 50% (art. 72 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34).
Secondo il Dipartimento, infatti, una effettiva parificazione tra lavoratori pubblici e privati si sarebbe potuta ottenere solo attraverso uno specifico intervento normativo, in sede di conversione del citato decreto legge n. 34/2020.
La fruizione delle ferie pregresse durante la fase emergenziale
La nozione di ferie pregresse contenuta nell’articolo 87 del decreto-legge n. 18/2020 fa riferimento, oltre alle ferie del 2018 o precedenti, anche quelle ascrivibili all’annualità 2019 non ancora fruite.
Ciò posto appare legittimo – anche sulla scorta degli orientamenti resi nel tempo dall’ARAN (RAL_1424) – che siano le amministrazioni, nell’ambito dei propri poteri datoriali, anche di matrice civilistica (art. 2109 cc), a fare ricorso a tale istituto, pianificando, specie in caso di inerzia del lavoratore, il periodo di fruizione delle ferie, tenuto conto delle esigenze organizzative e nel rispetto delle modalità e dei termini previsti dalla contrattazione collettiva che, allo stato, non sembra essere suscettibile di interpretazioni in deroga.
