La recente istruttoria condotta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato attraverso l’atto di segnalazione AS1809, di cui è possibile riscontrare l’esito nel Bollettino n. 1/2022 della stessa AGCM, offre lo spunto, in base a quanto è possibile riscontrare nel suddetto documento, per una riflessione sul legame tra due adempimenti concernenti la governance delle società in house.
Gli adempimenti in questione riguardano:
- L’art. 5 del D. Lgs. 175/2016 concernente gli oneri di motivazione analitica che un ente che decida di costituire o acquisire quote in una società di capitali, è tenuto a dimostrare; nel caso di ingresso in una società in house, la scelta deve essere sostenuta da valutazioni riguardanti il perseguimento delle finalità istituzionali, la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria, la preferenza rispetto alle alternative della gestione diretta o esternalizzata delle attività da condurre tramite partecipata;
- Il c. 2 dell’art. 192 del D. Lgs. 50/201 in cui è richiesta, preventivamente all’affidamento di servizi in house providing, una valutazione sulla congruità economica di tale ipotesi, motivando altresì le ragioni del mancato ricorso al mercato ed evidenziando i benefici per la collettività in termini di obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
Pur sovrapponendosi in diversi elementi di valutazione, l’oggetto e l’ambito normativo in cui sono disciplinati i due adempimenti fanno emergere una importante distinzione:
- gli oneri di motivazione analitica di cui all’art. 5 del TUSP attengono prioritariamente ad una scelta “strutturale” concernente l’ampliamento del gruppo pubblico locale con la partecipazione ad un nuovo soggetto;
- la verifica di congruità economica di cui all’art. 192 del Codice degli appalti è riconducibile ad una scelta organizzativa riguardante l’opportunità di affidare (o riaffidare) in house un determinato servizio.
L’atto di segnalazione AS1809 e le valutazioni dell’AGCM che ne sono seguite, delineano il rapporto tra i due riferimenti normativi e fanno emergere utili spunti circa il percorso decisionale che porta alla scelta di ricorrere ad una società in house ed al conseguente affidamento di un servizio.
Il caso
Con atto di segnalazione n. AS1809 del 14 ottobre 2021, in applicazione dei poteri riconosciutigli dall’articolo 21-bis della legge 287/1990, l’AGCM ha espresso il proprio parere negativo rispetto alla scelta di un ente locale di acquisire la partecipazione in una società in house; a fondamento di tale parere, l’Autorità ha formalizzato le seguenti considerazioni, riferite alla delibera con cui l’ente ha scelto di acquisire la partecipazione nella società:
“nella delibera la maggior convenienza dell’affidamento diretto è ritenuta insita nella modalità prescelta che non richiede la preliminare verifica dei partecipanti a un confronto competitivo, né la gestione del contenzioso che scaturisce da pubbliche aggiudicazioni. Si tratta, a ben vedere, di presunti benefici che, oltre a ricorrere in tutte le situazioni e ad essere quindi idonei a scartare di per sé il ricorso alla gara, rispecchiano esigenze o pretesi benefici dell’amministrazione e non della collettività, in termini di qualità del servizio.
Inoltre, il risparmio di costo, asseritamente indicato, viene calcolato “rispetto all’importo in caso di appalto esterno” o all’attuale Accordo Quadro dell’Ente, ricorrendo evidentemente a parametri indicati in maniera generica e aprioristica, in quanto la maggior convenienza delle prestazioni di (Denominazione Società) viene stabilita senza dare conto delle concrete risposte del mercato.
Analogamente, il mero riferimento alla gestione in pareggio, propria della società in house, rispetto a quella per la realizzazione di utili di impresa, che si avrebbe appaltando il servizio a terzi privati, rappresenta una motivazione che, seppure fosse di per sé sufficiente, non sarebbe in ogni caso idonea a giustificare il mancato ricorso alla gara.
….
In conclusione, l’Autorità ritiene che l’acquisizione da parte della [Denominazione ente locale] di quote della [Società ……] finalizzata a procedere ad affidamenti diretti in favore della stessa di tutte le attività strumentali non sia coerente con gli obblighi di motivazione analitica imposti dal TUSPP e dal Codice dei contratti pubblici proprio per giustificare la scelta del mancato ricorso al mercato e alle procedure concorsuali.”
A chiusura dell’atto di segnalazione, l’ente locale destinatario del parere è stato invitato a comunicare all’Autorità, entro sessanta giorni, le iniziative adottate rispetto ai rilievi mossi.
Nel recente bollettino AGCM n. 1/2022 è pubblicato il “Comunicato in merito al mancato adeguamento della (Denominazione ente locale) al parere motivato espresso dall’Autorità ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 in merito all’acquisizione di quote del capitale della (Denominazione Società)”; tale comunicato segnala che l’ente destinatario del parere negativo ha predisposto una nota in data 10 dicembre 2021 in cui “ha meglio precisato le ragioni di efficienza ed economicità derivanti dall’internalizzazione della società ……… e ha rappresentato che, prima di procedere all’affidamento dei servizi in favore di tale società, adempirà all’obbligo di motivazione di cui all’art. 192, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, effettuando apposite analisi di mercato e valutando le offerte in base alle specifiche esigenze dell’Ente al momento dell’affidamento.”
Sulla scorta delle precisazioni fornite dall’Amministrazione locale (riassunte nel Comunicato presente nel bollettino), l’AGCM ha ritenuto “che siano venuti meno i presupposti per un’eventuale impugnazione dinanzi al giudice amministrativo degli atti contestati.”
Considerazioni
Rispetto a quanto è stato possibile riscontrare dall’istruttoria relativa all’atto di segnalazione AS1809, emerge come il momento della scelta di ricorrere alla società in house (da formalizzarsi con atto consiliare), pur assolvendo agli obblighi motivazionali di cui all’art. 5 del TUSP, possa anticipare temporalmente quello della valutazione circa l’effettiva convenienza di affidare un determinato servizio alla medesima società in house.
Tale iter procedurale presenta rischi ed opportunità per gli enti che intendano ricorrere a società in house providing: rischi in quanto, laddove le motivazioni analitiche funzionali a sostenere l’acquisizione della partecipazione non fossero suffragate dalla successiva valutazione di convenienza circa il concreto affidamento di un determinato servizio, potrebbero emergere dei profili di responsabilità in merito agli oneri connessi all’ingresso in una nuova società; opportunità in quanto il percorso procedurale che porterebbe all’affidamento in house providing, potrebbe essere suddiviso in più passaggi, consentendo agli uffici di valutare dapprima le condizioni di operatività della partecipata nel suo complesso e successivamente di verificare nel dettaglio gli elementi di convenienza relativi al servizio da affidare.
